商业秘密“不为公众所知悉”的司法认定

司法观点

所谓秘密性，即“不为公众所知悉”，是指相关信息没有进入公有领域，不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得。但这种说法也并非绝对化。例如，某商业数据库公司在全国各县市派出调查人员，从公开渠道收集每天各地市场的白菜价格并于当天整理汇总形成表单，销售给另一个商业公司使用。销售的同时，双方还订立相关保密合同，约定购买者只能将数据用于内部商业决策参考而不可扩散传播，数据公司本身也对每天的数据表单采取合理的保密措施。那么，这样的大数据具备商业秘密的秘密性吗？答案是肯定的。

对秘密性的考察一般基于两个因素：第一，商业秘密开发者耗费的人力财力；第二，他人正当获取相同商业秘密的难易程度。考虑第一个因素的原因在于，某些信息虽然取材于公共渠道，但权利人进行了编辑和选排工作，耗费了大量的人力财力，这些信息应当基于劳动成果受到保护。英国的格瑞额勋爵曾经指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以成为一种秘密文件……使其成为商业秘密的原因是，文件的制造者业已动过脑筋，才取得了成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”第二个因素实质上与第一个因素构成一个硬币的两面，因为获得一个商业信息所耗费的人力财力越少，他人正当获取的难度就越低。

TRIPS协议第39条第2项规定，商业秘密，“作为一个整体或者作为其各部分的具体构造或者组合，不为通常触及此种信息的领域的人们普遍知悉或者容易获得”。换言之，如果一项信息的各个组成部分虽然都可以从公开渠道分别获得，但是将这些大量的组成部分汇编整理出来并产生某种效果或价值，他人不经过一定的付出和代价轻易不能获得，该信息也可能构成商业秘密。在前文所举的例子中，尽管每一地的白菜价格数据在当地都是公开的，但每一地的相关领域人员对全国其他地点的相关数据则是不容易获得的，而要整理获得全国范围的数据信息则需要付出极大的调查成本，因此，这些数据可以认为构成商业秘密的秘密性。

（摘自袁博：《商业秘密的构成属性》，载《人民法院报》2017年2月8日，第7版。）

构成商业秘密的信息应不为公众所知悉

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，某个信息要构成商业秘密，必须具备不为公众所知悉的条件，即构成商业秘密的技术信息或经营信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。如果某信息能够从公开渠道直接获取，则无法满足该要件，不能构成商业秘密。这里所说的公开渠道，包括出版物公开和公开销售、使用、反向工程以及意外泄密等其他方式公开。

由于同样的商业秘密可以为不同的主体通过合法手段同时拥有，因此，商业秘密所要求的“不为公众所知悉”并不需要该信息只有权利人才知道。他人通过合法手段所获得的相同信息只要没有公开，就不影响商业秘密的构成。

在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，通常应当考虑以下因素：（1）该信息是否在国内外公开出版物中有记载。如果该信息作为一个整体或者其各部分的具体排列组合已经记载于有关的公开出版物上，则该信息即为公众所知悉。（2）该信息是否通过在国内使用而公开。如果某一信息仅表现为一种产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察产品本身就可以直观地获得该信息，产品进入市场后，该项信息即可以认为通过使用而公开。如果某一信息表现为一种产品的配方、制造方法等，其产品进入市场后，他人不通过对产品进行复杂的检测或者试验分析等难以从产品本身直观地获得该信息的，则不能认为该信息通过使用而公开。（3）该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式公开。（4）该信息是否是所涉信息领域相关人员的一般常识或者行业惯例。（5）获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。例如，一项信息的各组成部分可能在有关的公开出版物上有记载，但是，要把各组成部分进行具体排列和组合，并使其产生积极的效果，信息持有人是要付出努力和代价的，他人要获悉该信息也是要付出努力和代价。因此，这样的信息仍然符合不为公众所知悉的要件。

(摘自郭俭主编：《不正当竞争纠纷诉讼指引与实务解答》，法律出版社2014年版，第108~109页。)

法律条文

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）

第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

第三十二条在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。